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De acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el retiro de inventarios para su uso en la actividad económica del sujeto pasivo está gravado con IVA cuando la nueva actividad tiene un fin diferente a la gravada (que no otorgue derecho a impuestos descontables), evento en el cual el responsable debe reconocer y devengar la respectiva cuota del impuesto por la operación de autoconsumo.

Síntesis del caso: La DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas IVA presentada por un contribuyente por el tercer bimestre del 2011, en el sentido de adicionar al impuesto generado a la tarifa del 16%, el valor de los barriles de petróleo que la empresa reinyectó en el proceso de extracción del crudo durante los meses de mayo y junio de 2011, así como de disminuir el saldo a favor e imponer sanción por inexactitud. Lo anterior, porque consideró que, a la luz del literal b) del artículo 421 del E.T., dicho procedimiento constituyó un retiro de inventarios (autoconsumo) gravado con IVA. La Sala concluyó que el autoconsumo mediante retiro de inventarios está gravado con el impuesto sobre las ventas (IVA) siempre y cuando el retiro de los bienes que integran el inventario implique cambiar su destino a una actividad que no otorga derecho a impuestos descontables en el IVA. En consecuencia, confirmó la nulidad del acto acusado tras concluir que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que el petróleo reinyectado fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta de su proceso productivo, que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables.

Problemas jurídicos: ¿Los consumos de crudo realizados por la sociedad demandante constituyen un supuesto de autoconsumo gravado con IVA, a la luz de la letra b) del artículo 421 del ET? ¿De considerarse así, procede la sanción por inexactitud impuesta por la administración en el acto demandado?

Tesis: “[E]l artículo 421 del ET incluye en la estructura del hecho generador del IVA aquello a lo que la doctrina ha identificado como «autoconsumo» o «autoproducción», pero se abstuvo de definir el concepto, pues se limita a señalar los casos en que resulta gravado. Para la Sala, existe autoconsumo cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero. Así, en función del destino que el responsable del impuesto le dé a los bienes retirados del inventario, puede suceder que los emplee para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresarial (i.e. cuando los transfiere a su patrimonio personal, para su consumo particular, o gratuitamente a un tercero); o, por oposición, que los utilice en el marco de su actividad empresarial. En esta oportunidad, la Sala fija su atención exclusivamente en el análisis de los supuestos de autoconsumo que consisten en el cambio de destino de los bienes retirados del inventario para emplearlos dentro del proceso productivo del mismo sujeto pasivo de IVA, toda vez que en el sub examine el retiro de petróleo revisado en los actos acusados se llevó a cabo para emplearlo nuevamente dentro de la actividad empresarial desarrollada por la demandante, cuestión que está regulada en la letra b) del artículo 421 del ET en el aparte en que señala que se consideran ventas «los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso». En la regulación que lleva a gravar ese supuesto de autoconsumo subyace un elemento que no se puede obviar en el análisis de la disposición: preservar la neutralidad del tributo, mediante la causación del IVA, cuando el empresario destine los bienes retirados a una actividad económica que no dé derecho al descontable del IVA pagado. En ese sentido, esta Sección aclaró en sentencia del 23 de agosto de 2007 (exp. 15210; CP: María Inés Ortiz Barbosa) que no constituye un «retiro de inventarios» gravado con la letra b) del artículo 421 del ET que el responsable de IVA disponga del inventario para emplearlo como insumo para la obtención final de un bien exento; y, por la misma razón, en la presente ocasión, observa la Sala que cuando los bienes retirados del inventario son incorporados como materia prima en un proceso productivo gravado, no da lugar a la causación de IVA, toda vez que generaría un nuevo impuesto descontable sobre los mismos bienes. Tales razonamientos, explicados por la doctrina, residen en la disposición comunitaria mencionada por la demandante en el escrito de alegatos de conclusión, pues el artículo 9.º de la Decisión 599 de 2004 de la CAN señala que «con motivo del retiro de bienes por parte del sujeto pasivo del IVA, para un fin distinto a la actividad gravada, se genera el impuesto sobre una base gravable constituida por el valor comercial del bien»; también en la letra c) del artículo 421 del ET, al disponer que se considera venta la transformación de bienes gravados en bienes no gravados, cuando los primeros hubieren sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación; y en la letra b) de la misma norma, en la medida en que grava el retiro bienes corporales muebles efectuado por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Por consiguiente, para la Sala, el retiro de inventarios, para uso de los respectivos bienes en la actividad económica del sujeto pasivo, está gravado con IVA cuando la nueva actividad tiene un fin diferente a la actividad gravada (que no otorgue derecho a impuestos descontables). Cumplidas esas condiciones, el responsable deberá reconocer y devengar la respectiva cuota del impuesto por la operación de autoconsumo (…) [C]onviene señalar que, de conformidad con lo considerado en el fundamento jurídico nro. 2 de esta providencia, la modalidad de autoconsumo interno bajo análisis está gravada con IVA siempre y cuando el retiro de los bienes que integran el inventario implique cambiar el destino de estos a una actividad que no otorga derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas. Para comprobar la concurrencia de los presupuestos propios para la realización de la primera modalidad de autoconsumo interno, la Sala juzga que el acto administrativo objeto de control de juridicidad no acredita: (i) que el crudo usado en las actividades de extracción estaba registrado en la cuenta del inventario; y (ii) que los barriles en cuestión fueron destinados a una actividad cuyo régimen de descuento de impuestos asumidos era distinto a la de su afectación inicial. Por el contrario, del plenario se extrae que la DIAN modificó la autoliquidación de IVA presentada por la demandante, bajo la consideración de que el mero retiro de un activo del inventario constituye un hecho gravado con IVA en virtud del artículo 421 del ET. De hecho, a juicio de la entidad demandada «una vez se verifique el retiro conforme lo estipula el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario, se da el hecho generador independientemente de la destinación o uso que se dé a los mismos» (…) A la luz de las consideraciones expuestas, la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que se encuentra acreditado que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de febrero de 2019, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación: 25000-23-37-000-2014-00690-01 (23479).

Es legal la facultad atribuida al Ministerio de Agricultura por el Decreto 2537 de 2015, para que asuma la administración temporal de las contribuciones parafiscales agropecuarias, pesqueras y de desarrollo rural, así lo establece un reciente fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Síntesis del caso: Se estudió la legalidad del Decreto 2537 de 2015, reglamentario de la Ley 1753 de 2015, en cuanto a la administración temporal de las contribuciones parafiscales del sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural por parte del Ministerio de Agricultura. La Sala concluyó que dicha normativa se ajusta a derecho, dado que permite materializar de forma razonable el propósito de proteger el recaudo y la administración de tales rentas parafiscales y que la atribución al ministerio de la referida facultad no constituye una sanción para el administrador del fondo parafiscal, sino una medida preventiva tendiente a proteger los recursos del mismo, así como a garantizar el cumplimiento de sus fines.

Problema jurídico: ¿El Decreto 2537 de 2015, expedido por el Gobierno nacional en cumplimiento del mandato contenido en el inciso 3° del artículo 106 de la Ley 1753 de 2015, desconoce normas superiores?

Tesis: “[P]ara esta Corporación, la administración temporal de los fondos parafiscales por parte del Ministerio de Agricultura que regula este decreto no constituye una sanción, sino una medida preventiva ante situaciones particulares que pueden poner en riesgo los recursos del fondo parafiscal, o el cumplimiento de sus objetivos. La administración temporal del fondo no se encamina a determinar la responsabilidad del administrador del fondo, sino que se establece con el fin de proteger sus recursos, y garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que dieron lugar a su creación y operación. Así, la decisión administrativa relativa a asumir la administración temporal del fondo debe evaluarse con miras a cumplir esos objetivos, y no a determinar la responsabilidad del administrador. La toma de administración temporal del fondo no supone en sí misma un castigo, ni limita la capacidad del administrador de reasumir tal condición, al punto que (…) el propio decreto contempla el supuesto de que el administrador reasuma su encargo, una vez se cumpla el término de la administración temporal. El decreto demandado no se ocupa de fijar sanciones o inhabilidades contractuales al administrador como consecuencia de la asunción temporal de la administración del fondo. Por otra parte, el decreto no crea un procedimiento para la toma de administración de los fondos parafiscales por parte del gobierno: El decreto no fija requisitos, cargas o términos que deba observar el administrador del fondo de recursos parafiscales para retomar la administración, ni establece trámites especiales para la emisión del acto por el cual se decide la asunción de la administración del fondo. Además, la obligación de sustentar la toma de administración en un acto motivado no constituye en sí misma un procedimiento que afecte derechos contractuales. Como el decreto no impone un procedimiento administrativo especial para la toma de administración temporal de los fondos, sino que define las circunstancias que habilitan al Ejecutivo para hacerlo, tampoco requiere establecer condiciones especiales para el ejercicio del derecho de defensa o el debido proceso del particular que crea vulnerados sus derechos con la expedición del acto particular que así lo ordene. Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional (…) Tampoco puede sostenerse que el decreto demandado establece cláusulas exorbitantes relativas a los contratos de administración de fondos parafiscales, o que se ocupe del incumplimiento contractual. La existencia de una o varias de las razones especiales definidas por el decreto que habilitan la asunción de administración temporal del fondo parafiscal hace parte de un examen diferente de la responsabilidad que pueda endilgársele al administrador como parte en el contrato, lo cual deberá examinarse a la luz de las obligaciones a su cargo contenidas en este, en el marco de los procedimientos establecidos en la ley para ello (…) Para la Sala, no se demuestra una desviación de poder en este caso, pues nada en el texto del decreto ni en las circunstancias de su expedición lleva a concluir que se pretendía expedir una norma contraria a los fines propios de la administración de recursos públicos, o en detrimento particular de una organización encargada de la administración de fondos parafiscales. La norma acusada define un conjunto de situaciones que pueden dar lugar a la asunción de la administración de un fondo parafiscal manejado por agremiaciones particulares, por el término señalado en el mismo decreto, sin ocuparse de la situación particular de Fedegán ni de ninguna otra agremiación (…) Como se expuso anteriormente, el decreto demandado no tiene por objeto la imposición de sanciones, pues la delimitación de las razones especiales de administración temporal de los fondos parafiscales que regula no tiene ese carácter. Por tanto, no cabe interpretar que su expedición días antes de la expiración de un contrato en particular constituye una sanción contra el contratista, ni que haya un desvío de poder por parte de la Administración al no permitir el ejercicio del derecho de defensa ante esa decisión: si las razones especiales no tienen carácter sancionatorio, el decreto general que las recoge no constituye la imposición de una sanción especial de la que haya que defenderse. Por otra parte, no se entiende vulnerado el principio de confianza legítima en las decisiones de la Administración: la prórroga del contrato de administración no es un derecho adquirido de la agremiación contratista a la que se le vence el contrato, por lo que no pueden tomarse las razones especiales contenidas en el decreto, incluyendo el vencimiento del término del contrato, como el desconocimiento de un derecho subjetivo de la agremiación contratante. Las asociaciones que ostentan el manejo de dichos recursos no lo hacen como administradores naturales, sino en la medida en que cumplen con los requisitos legales para desarrollar su gestión, en los términos generales indicados en la ley, y los particulares fijados en cada contrato. A juicio de la Sala, no se vulnera la prohibición de aplicación retroactiva de la ley, pues la reglamentación contenida en el decreto, dado su carácter general y abstracto, está llamada a regular las decisiones sobre administración temporal de los fondos parafiscales que se tomen después de su promulgación. Las razones planteadas por el Gobierno en cada caso concreto solo serían objeto de escrutinio en el examen de legalidad del acto administrativo particular que así lo disponga. (…) Una vez efectuado el análisis de las normas reglamentarias demandadas a la luz de lo dispuesto por el legislador en la ley reglamentada, la Sala concluye que no se desconocieron en este caso los límites legales y constitucionales de la ley, sino que por el contrario, sus disposiciones permiten materializar de manera razonable el propósito de proteger el recaudo y la administración de las rentas parafiscales. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2016-00026-00 (22456) y 11001-03-24-000-2016-00135-00 (23574) Acumulados.

En un fallo reciente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaro que es nulo el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013 del municipio de Santiago de Cali, en cuanto fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia y servicios temporales en el 16% de la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades).

Síntesis del caso: Se anuló el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en cuanto a la fijación de la tarifa del impuesto de industria y comercio para los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia y servicios temporales en el 16% de la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), por exceder el rango legal de la tarifa previsto en la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986 para las actividades de servicios. La Sala condicionó la nulidad a que respecto de las actividades de servicios previstas en la norma parcialmente anulada se aplicará la tarifa del diez (10) por mil, -otras actividades de servicios-, prevista en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

Problema jurídico: ¿Se ajustó a la legalidad la frase “la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad)”, contenida en el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, que fue anulada en la sentencia apelada?

Tesis: “[L]a tarifa establecida en el aparte de la norma demandada (…) debe ser anulada, puesto que la Ley 1607 de 2012, solo autorizó la imposición de una base gravable especial para los servicios ahí descritos. En efecto, conforme al precepto trascrito (artículo 33 de la Ley 14 de 1983), las tarifas del impuesto de industria y comercio que los municipios pueden imponer a sus contribuyentes para las actividades comerciales y de servicios deben estar en el rango del dos (2) al diez (10) por mil. Teniendo en cuenta que la obligación tributaria en el impuesto de industria y comercio es ex-lege, los presupuestos para su nacimiento son imperativos y requieren la correspondencia y coincidencia, entre otros elementos, de la tarifa determinada dentro del rango prescrito por la ley. En ese orden, como la facultad impositiva del municipio de Cali se restringe por lo dispuesto en la ley, es claro que la entidad territorial, al momento de fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades descritas en el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, debió respetar los límites impuestos por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. En suma, el municipio solo podía imponer una tarifa dentro del rango del dos (2) al diez (10) por mil para los servicios de aseo y cafetería, de vigilancia y de servicios temporales. En consecuencia, debido a que el aparte de la norma acusada expedida por el Concejo Municipal de Santiago de Cali gravó los mencionados servicios con el impuesto de industria y comercio a la tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU, sin tener en cuenta los rangos fijados por la ley, resulta evidente que el precepto demandado trasgredió el ordenamiento superior al cual debió ajustarse, lo que lleva a declarar la nulidad parcial, en cuanto a la tarifa se refiere. Comoquiera que la anulación de la tarifa en cuestión (16%) deja desprovisto de ese elemento al gravamen, se declarará la nulidad de la misma, condicionada a que respecto de las actividades de servicios previstas en el citado artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013 del Concejo Municipal de Santiago de Cali se aplicará la tarifa del diez (10) por mil, «otras actividades de servicios», prevista en el artículo 8 del mismo acuerdo”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 19 de marzo de 2019, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 76001-23-33-000-2014-00464-01 (21896).

En un reciente fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las empresas dedicadas a la refinación de hidrocarburos y/u otros combustibles están sujetas al impuesto de alumbrado público, siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción del municipio que establece el tributo.

Síntesis del caso: Se declaró la legalidad condicionada del literal b.5) del artículo 184 del Estatuto Tributario del Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias (Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006), que estableció la base gravable del impuesto de alumbrado público para las empresas dedicadas a la refinación de hidrocarburos y/u otros combustibles, en el entendido de que quedan sujetas al tributo, siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción del mencionado Distrito.

Problema jurídico: ¿Las disposiciones demandadas del Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T., violan los artículos 16 del Código de Petróleos, 1 del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994 al gravar con el impuesto de alumbrado público la actividad de refinación de hidrocarburos y/u otros combustibles?

Tesis: “[P]ara el caso de las empresas dedicadas a actividades relacionadas con la industria del petróleo o transporte y distribución productos naturales no renovables, la Sala ha considerado que el impuesto de alumbrado público no recae sobre tales actividades, por lo que su imposición no transgrede la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y reglamentado por el Decreto 850 de 1965, ni tampoco la prohibición de gravamen sobre la explotación de recursos naturales a que se refiere el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, toda vez que, lo que grava ese tributo, es el hecho de ser usuario potencial del impuesto de alumbrado público. Por lo anterior, la Sala observa que, en este caso, el literal b.5) del artículo 184 del Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 2006 no viola el artículo 16 del Código de Petróleos ni el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, porque toman como referente a las plantas refinadoras de hidrocarburos y/u otros combustibles, no con el fin de gravar la actividad como tal, sino de hacer determinable al sujeto pasivo. (…) Debe tenerse en cuenta que, desde la sentencia del 11 de marzo de 2010, a la cual se ha hecho referencia en este fallo y que ha sido reiterada en varias providencias, la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisas: i) Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal. ii) Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. Entonces, en el presente asunto, la calidad de sujeto pasivo del tributo de las empresas a las que se refiere el literal b.5) del artículo 184 del Acuerdo 041 de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, está supeditado a que sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público lo cual solo se verifica en la medida en que tengan establecimiento en la jurisdicción municipal y, por ende, sean beneficiarias del servicio. Por tanto, el literal b.5) del artículo 184 del Acuerdo 041 de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C., que establece la sujeción pasiva de las empresas dedicadas a la refinación de hidrocarburos y/u otros combustibles, debe entenderse en el sentido que quedarán sujetas al impuesto siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción de dicho municipio, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 8 de marzo de 2019, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 13001-23-31-000-2007-00638-02 (22963).

De acuerdo con una decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las comercializadoras internacionales que no exporten los bienes incluidos en los certificados al proveedor o que los exporten por fuera del término legal son objeto de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979.

Síntesis del caso: Se declaró la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN sancionó a una sociedad de comercialización internacional por no exportar las mercancías que compró a un proveedor nacional y respecto de las cuales le expidió certificado, tras concluir que la operación que la demandante efectuó con otras empresas de la misma naturaleza jurídica no fue una exportación en la modalidad de reaprovisionamiento de buques, sino una venta en el territorio nacional, la cual no está exenta de IVA ni de retención en la fuente.

Problema jurídico 1: ¿Procede la sanción impuesta a la sociedad demandante por no exportar los bienes incluidos en los certificados al proveedor que expidió en el año 2011?

Tesis 1: “[L]a Sala encuentra que la operación que realizó CI IFO ENERGY S.A.S. con otras CI no puede considerarse una exportación, sino una venta realizada dentro territorio nacional –TAN-, porque con esa transacción, la mercancía no salió al exterior. Además, la DIAN verificó que no era cierto que las CI PETROCOSTA y CODIS S.A. estaban ubicadas en zona franca. Solo en la venta que realizó la CI PETROCOSTA S.A. y CODIS CI S.A. a las naves de tráfico internacional, fue que el producto tuvo por destino el extranjero. Precisamente, porque esos barcos solo están en tránsito en el territorio aduanero nacional. Aunque el condensado de petróleo suministrado por CI IFO ENERGY S.A.S. a las CI PETROCOSTA Y CODIS S.A. hubiere sido mezclado con otras sustancias para obtener un producto final –combustible de buques-, ello no significa que se trate de la misma operación: Una cosa es la venta que realizó la CI IFO ENERGY a las otras CI para que adquirieran el producto en el país y, otra es la transformación y exportación del bien final que realizaron las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. a los buques internacionales. Y, ello es así porque en la primera operación, el hecho económico se concretó al interior del TAN y, en la segunda, en el exterior. Pero además, no es cierto que el artículo 481 del Estatuto Tributario autorice la exención de IVA en las ventas entre CI. Esa norma lo que señala es que conservaran la calidad de exento los bienes que se vendan a la CI “siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados”, lo que quiere decir que la CI que los adquiriere, y no otra, los puede exportar directamente, o transformarlos, para luego exportarlos. En todo caso, no puede considerarse que el hecho de que las CI PETROCOSTA S.A. y CODIS S.A. hubieren vendido el producto al exterior, implique que la CI IFO ENERGY cumplió con el requisito de exportación del producto que adquirió de un fabricante nacional, por la siguiente razón: cuando la CI IFO ENERGY S.A.S. expidió los certificados al proveedor PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP, fue ella quien se obligó a exportar la mercancía dentro del término legal, y no mediante terceros, como otras CI. Entender lo contrario, generaría que las CI IFO ENERGY S.A.S., PETROCOSTA CI S.A. y CODIS CI S.A. solicitaran la “exención de IVA por exportación” sobre los mismos productos nacionales que adquirió la primera. Pero esto no quiere decir que sea improcedente las ventas entre CI, sino que para obtener la exención de IVA sobre las exportaciones, y evitar la infracción aduanera derivada por el indebido uso del beneficio, se debe cumplir con el presupuesto de la exportación efectiva de las mercancías realizada por quien expide el certificado al proveedor. Por las razones expuestas, la Sala considera que la operación analizada no configura “el reaprovisionamiento de buques para la travesía hasta el destino final”. Como se expuso, esta modalidad de exportación, se realiza por quien de forma directa abastezca al buque internacional de provisiones y, en este caso, está probado que esa operación fue realizada por unas CI distintas a la sancionada, hecho que, además, es reconocido por el actor. En consecuencia, las ventas de los productos nacionales que adquirió la CI IFO ENERGY en el año 2011, no pueden ser catalogadas como exportaciones, como tampoco bajo la modalidad de reaprovisionamiento de buques, porque fueron practicadas a otras CI dentro del TAN, y no a buques de tráfico internacional (…) 6. En consecuencia, la Sala encuentra que la actora no acreditó la exportación de los productos adquiridos durante el año 2011 y respecto de los cuales expidió certificado al proveedor. Por tanto, es procedente la sanción impuesta en los actos demandados”.

Problema jurídico 2: ¿El requerimiento aduanero fue expedido en forma extemporánea y, de ser así, qué efectos tendría en la actuación administrativa?

Tesis 2: “[L]a Sala precisa que de acuerdo con los artículos 507 y 509 del Estatuto Aduanero, la autoridad aduanera podrá formular requerimiento especial aduanero para proponer la imposición de una sanción. Para expedir el requerimiento aduanero, la DIAN dispondrá del término de 30 días, contados desde el establecimiento de la presunta comisión de la infracción aduanera. 2.2.1. En el caso concreto, se advierte que la DIAN realizó la última verificación de la infracción el 25 de junio de 2012 y, el requerimiento especial aduanero fue proferido el 10 de enero de 2013, por fuera del término de 30 días previsto en el artículo 509 ibídem. 2.2.2. Sin embargo, la Sala ha precisado que el plazo de 30 días dispuesto para la formulación del requerimiento aduanero, no es preclusivo, toda vez que respecto de su inobservancia el legislador no previó ninguna consecuencia. En efecto, si bien ese término es obligatorio para la Administración, su incumplimiento no invalida la decisión, porque no existe disposición alguna que establezca que la pretermisión de dicho plazo da lugar a la pérdida de competencia de la DIAN para continuar con el procedimiento sancionatorio por infracción a la legislación aduanera, e imponer la sanción correspondiente. Y, ello es así porque el artículo 519 del Estatuto Aduanero, norma que regula el incumplimiento de los términos en el procedimiento aduanero, solo establece el silencio administrativo positivo, sobre aquellos plazos fijados para decidir de fondo, esto es, sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, y el relativo a la resolución del recurso de reconsideración. 2.3. Por eso, debe concluirse que la extemporaneidad para proferir el acto de trámite, como es el requerimiento aduanero, no produce ningún efecto sobre la competencia de la autoridad aduanera ni la validez de la actuación administrativa, como tampoco configura el silencio administrativo positivo, como lo sostiene el apelante. 2.4. En consecuencia, la extemporaneidad del requerimiento aduanero no implica la nulidad de las actuaciones posteriores al mismo y, en tal sentido, no prospera el cargo para el demandante”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación: 05001-23-33-000-2014-00178-01 (22337).

De acuerdo con una decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no es ilegal la expresión “las instalaciones” contenida en el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, mediante el cual se definieron los servicios integrales de aseo y cafetería para efectos del IVA, porque no restringe esos servicios a actividades relacionadas con la limpieza y conservación de inmuebles del contratante ni los condiciona a que el servicio sea prestado en sus instalaciones.

Síntesis del caso: Se negó la nulidad de la expresión “las instalaciones” contenida en el artículo 14 del Decreto 1794 del 21 de agosto de 2013, reglamentario de la Ley 1607 de 2012, mediante el cual se definieron los servicios integrales de aseo y cafetería para efectos del impuesto sobre las ventas, toda vez que se concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no excedió la potestad reglamentaria al incluir tal expresión en la definición, toda vez que resultaba necesaria para precisar el aspecto material de la base gravable especial del IVA, en orden a prevenir que los servicios que la norma no tiene en cuenta se beneficien de esa base gravable especial.

Problema jurídico: ¿Al incluir la expresión “las instalaciones” dentro de la definición de servicios integrales de aseo sujetos a la base gravable especial del IVA del artículo 462- 1 del ET, se incurrió en una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del ejecutivo, en la medida en que habría circunscrito los servicios en cuestión a aquellos que cumpliesen una condición espacial o de lugar no prevista expresamente en la disposición reglamentada?

Tesis: “[E]l Gobierno expidió el Decreto 1794, del 21 de agosto de 2013, para, entre otros propósitos, definir lo que debía entenderse por servicio integral de aseo a los efectos del artículo 462-1 del ET. En esencia, determinó que el servicio integral de aseo comprende las actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante. Las preocupaciones manifestadas por el actor en el sentido de que por razones gramaticales la expresión acusada restringe el concepto de servicios integrales de aseo (sujeto a un tratamiento especial en IVA) resultan infundadas, en la medida en que el texto de la disposición reglamentaria no restringe los servicios a los que se refiere únicamente a las actividades que se relacionen con la limpieza y conservación de inmuebles del contratante, ni los condiciona a que el servicio sea prestado en sus instalaciones. Si bien es cierto que el vocablo «instalación» cuenta con la definición gramatical que le atribuye el demandante, por sí sola esa definición no conlleva que las actividades deban desarrollarse dentro de un inmueble, construcción, edificación u otra similar. En ese sentido ya se pronunció esta Sección en el auto del 7 de diciembre de 2017, dictado en el expediente 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en el cual se consideró que la expresión instalaciones tiene un sentido más amplio que el de una edificación. (…) En ese orden, la Sala considera que no concurre un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por el hecho de que la disposición acusada haya señalado que el servicio integral de aseo comprende todas las actividades que sean necesarias para la limpieza y conservación de instalaciones del contratante; máxime si se tiene en cuenta que el artículo 462-1 del ET estableció una base gravable especial del IVA indicando los servicios a los que les sería aplicable, pero sin definirlos, razón por la que se hacía necesario que el Gobierno se ocupara de esa tarea en aras de la efectiva aplicación de la norma. Valga señalar en este sentido que la definición general de prestación de servicios en el IVA consagrada en el artículo 1.º del Decreto 1372 de 1992 (compilado el en artículo 1.3.1.2.1 del Decreto 1625 de 2016) (…) resulta insuficiente, habida cuenta de su generalidad, para aportar los elementos de juicio necesarios para la aplicación de la regla prevista en el artículo 462- 1 del ET. La inclusión en el ordenamiento jurídico de definiciones como la cuestionada por el demandante es necesaria en la medida en que tenga por objeto precisar las condiciones en las que se debe aplicar una regla especial o que es excepcional a la regulación general. Comoquiera que en materia del IVA los servicios sujetos al impuesto se gravan sobre el valor de la transacción, la Sala considera que era oportuno precisar el aspecto material de la base gravable especial dispuesta por el artículo 462-1 del ET; de no ser así, podría suceder que servicios que no fueron tenidos en cuenta por la norma se beneficiaran de esa base gravable especial. Así, en la medida en que resultaba necesaria la precisión efectuada reglamentariamente para detallar las condiciones en las que debía aplicarse la base especial del IVA y dado que la norma reglamentada no estipuló las particularidades de la clase de servicios objeto de reglamentación, la Sala considera que el reglamento cuestionado no contraría la ley ni excede el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por lo expuesto, y en razón a que los cargos de nulidad formulados contra el reglamento demandado se sustentan en una interpretación del artículo 14 del Decreto 1794, del 21 de agosto de 2013, que no es la adecuada, se negarán las pretensiones de la demanda”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 1° de agosto de 2018, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación: 11001-03-27-000-2014-00074-00 (21326).

La Sección Cuarta del Consejo de Estado destacó en un fallo que la falta de expedición de un acto previo a la determinación oficial del impuesto de alumbrado público genera la nulidad del acto liquidatorio por violación del derecho al debido proceso del contribuyente.

Síntesis del caso: Se declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Dibulla (La Guajira) liquidó el impuesto de alumbrado público de ciertos meses del año 2011, respecto de una empresa propietaria de una subestación de energía ubicada en su jurisdicción municipal, por cuanto se concluyó que a la contribuyente se le violó el derecho al debido proceso, en la medida en que la administración no expidió un acto previo a la determinación del tributo en el que le diera la oportunidad de controvertir los elementos de la obligación fiscal.

Problema jurídico: ¿El municipio de Dibulla (La Guajira) violó el derecho al debido proceso de la empresa demandante al no expedir un emplazamiento para declarar, previo a la liquidación del impuesto de alumbrado público?

Tesis: “[E]n cuanto al acto previo a la determinación del tributo, en casos similares esta Sala ha manifestado que en los impuestos en los cuales el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, no es aplicable el procedimiento de liquidación de aforo, pero la Autoridad Fiscal sí debe emitir un acto previo a la determinación del tributo, de tal forma que el administrado pueda discutir los elementos de la obligación tributaria previo a su cobro y, en este sentido, se le garantice el debido proceso (…) En este orden de ideas, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, en casos como el presente, en los cuales el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto al servicio de alumbrado público, se genera la violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal. Lo anterior, dado que los elementos de la obligación tributaria como lo son la sujeción pasiva, la base gravable, el hecho gravado y la tarifa a aplicar en el impuesto al servicio de alumbrado público tiene una connotación especial para algunos contribuyentes en particular, como lo son las empresas de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les liquida el tributo bajo unos presupuestos singulares que no son aplicables a los demás integrantes de la colectividad sujetos pasivos del tributo. En efecto, tal como acontece en el caso bajo análisis, a Transelca S.A. E.S.P. no se le liquida el gravamen en el municipio de Dibulla como acontece con la generalidad de los sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público, esto es, conforme al consumo mensual de energía eléctrica, el cual es un criterio objetivo que no requiere de una mayor determinación; sino que el precitado tributo le es liquidado a la demandante acorde con la capacidad instalada en la subestación de energía eléctrica; de allí que como mínimo se requiera un acto previo a fin de determinar en cada periodo la base gravable y los demás elementos de la obligación tributaria, so pena de la violación al debido proceso del administrado. Ahora, en el presente caso, el municipio de Dibulla emitió la Liquidación Oficial del Impuesto de Alumbrado Público nro. 2011-0005, correspondiente a los periodos de abril de 2010 a junio de 2011, sin que mediara un acto previo a la determinación del tributo, lo que conforme a lo expuesto hizo que se le vulnerara el debido proceso a la demandante, circunstancia que conlleva a esta Sala a acceder a la pretensiones de la demandante y declarar la nulidad de los actos administrativos demandados”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia. de 18 de octubre de 2018, C.P. Milton Chaves García, radicación: 44001-23-33-000-2013-00153-01 (22892).

La Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que el residente fiscal que declaró el impuesto a la riqueza por su patrimonio a 1º de enero de 2015, debe declarar para los años posteriores (2016, 2017 y 2018) el patrimonio poseído a nivel mundial, a pesar de que después del 2015 haya perdido dicha calidad.

Síntesis del caso: Se declaró la legalidad del Concepto 100208221-000744 de 29 de julio de 2016, expedido por la DIAN, en cuanto establece que un residente fiscal que declaró el impuesto a la riqueza por su patrimonio a 1º de enero de 2015 debe declarar para los años posteriores (2016, 2017 y 2018) el patrimonio poseído a nivel mundial, a pesar de haber perdido la calidad de residente fiscal.

Problema jurídico: ¿El Concepto 100208221 de 29 de julio de 2016, emitido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, vulnera los artículos 297-2 inciso 2º, 292-2 numeral 2º y 294-2 del Estatuto Tributario, introducidos por los artículos 1º y 3º de la Ley 1739 de 2014 y, el artículo 4º inciso 1º y parágrafo de la Ley 1739 de 2014, al establecer que un residente fiscal que declaró el impuesto a la riqueza por su patrimonio a 1º de enero de 2015, debe declarar para los años posteriores (2016, 2017 y 2018) el patrimonio poseído a nivel mundial, a pesar de haber perdido la calidad de residente fiscal?

Tesis: “[S]i bien en el impuesto a la Riqueza el legislador estableció que la causación del tributo se genera cada 1º de enero de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 y, por ende, inicialmente en cada uno de los ejercicios fiscales tendrían que atenderse las condiciones particulares del contribuyente persona natural; también se debe tener presente que tanto el hecho generador del impuesto como la base gravable del mismo quedaron atados al 1º de enero del año 2015. (…) [L]a causación del impuesto tiene relación directa con el hecho generador del tributo y por ende con el nacimiento de la obligación tributaria; el legislador en el impuesto a la Riqueza determinó como único momento de realización del hecho generador el 1º de enero de 2015 y, señaló que la causación del tributo se produce en cuatro periodos correspondientes al 1º de enero de cada uno de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, lo que implica que la exigibilidad del impuesto se produce no solo en el mismo año (2015) de concreción del hecho gravado, sino además en ejercicios fiscales posteriores a la revelación de la capacidad económica del administrado, que en el tributo en mención corresponde al 1º de enero de 2015. Situación reseñada que no es común, pero para el caso del impuesto a la riqueza así fue determinado por el cuerpo legislativo. Como quedó establecido en la Ley 1739 de 2014, en el impuesto a la riqueza no solo el hecho generador corresponde al patrimonio poseído por el contribuyente con corte al 1º de enero de 2015, sino que además la base gravable para los años 2016, 2017 y 2018 está atada a la base gravable del año 2015. Lo anterior, por cuanto conforme lo prevé el parágrafo 4º del artículo 295-2 del E.T., en caso de que la base gravable del impuesto a la Riqueza para los años 2016, 2017 y 2018 sea superior a la del año 2015, la base gravable para cualquiera de estos años debe corresponder a la menor entre la determinada en el año que se declara el tributo y la base gravable del año 2015 incrementada en el 25% de la inflación que hubiere sido certificada por el Departamento Nacional de Estadística para el año inmediatamente anterior al declarado. En otro escenario, bajo el supuesto de que la base gravable en los años 2016, 2017 y 2018 sea inferior a la del año 2015; la base gravable para cada uno de estos años corresponde a la mayor entre la determinada en el año objeto de declaración y la base gravable del año 2015 disminuida en un 25% de la inflación que hubiere sido certificada por el Departamento Nacional de Estadística para el año inmediatamente anterior al declarado (…) [S]e observa que con el parágrafo 4 del artículo 4º de la Ley 1739 de 2014 (Artículo 292-4 del E.T), el propósito del legislador fue vincular la base gravable del impuesto a la Riqueza de los años gravables 2016, 2017 y 2018 a la base gravable determinada en el año 2015; razón por la cual esta Sala considera que el concepto demandado no vulnera las disposiciones normativas de orden superior. De aceptarse la tesis de la demandante, atinente a que para los años gravables 2016, 2017 y 2018 la base gravable de un contribuyente del impuesto a la riqueza persona natural, se vea disminuida por haber tenido la condición de residente fiscal en el año 2015, pero no tenerla en los años 2016, 2017 y 2018, a fin de que en estos últimos tres años, en lugar de tributar por el patrimonio mundial, lo haga por el patrimonio poseído en Colombia; tendría también que aceptarse, contrario sensu, que un no residente a 1º de enero de 2015, que declaró el impuesto a la Riqueza acorde con el patrimonio poseído en Colombia, pero que en cualquiera de los años 2016, 2017 y 2018 adquiriera la condición de residente fiscal, se viera en la obligación de incluir en la declaración del impuesto a la Riqueza el patrimonio mundial poseído en los años 2016, 2017 y 2018. Escenarios descritos que no se ajustan a derecho, por cuanto no fueron establecidos por el legislador en la Ley 1739 de 2014, dado que lo esencial en el impuesto a la Riqueza para efectos de la base gravable de los años 2016, 2017 y 2018 es la base gravable determinada en el año 2015. Motivos por los cuales, si la condición del contribuyente en los años 2016, 2017 y 2018 es diferente a la que tuvo a 1º de enero del año 2015, ello no modifica de forma significativa la base gravable del tributo, dado que, conforme lo estableció el legislador en el parágrafo 4º del artículo 295-2 del E.T., la base gravable del impuesto a la riqueza para los años 2016, 2017 y 2018 tiene unos extremos económicos mínimos y máximos que están sujetos a la base gravable del año 2015; razón por la cual si el contribuyente persona natural fue residente fiscal en el año 2015, pero no lo es en los años 2016, 2017 y 2018, no le es posible disminuir o aumentar la base gravable por fuera de los extremos fijados por el legislador. De igual forma, la Sala precisa que en el concepto demandado la Autoridad Tributaria no está vulnerando el principio de reserva de ley, por cuanto la Administración no está modificando ninguno de los elementos esenciales del impuesto a la Riqueza que fueron establecidos por el legislador en la Ley 1739 de 2014. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 20 de septiembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2017-00045-00 (23401).

De acuerdo con una decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la administración de impuestos está obligada a valorar las pruebas aportadas por los contribuyentes con la respuesta al requerimiento especial, aunque no las haya presentado cuando le fueron exigidas.

Síntesis del caso: Se estudió la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Local de Impuestos de Palmira modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de un contribuyente, en el sentido de desconocer costos y deducciones por diferentes conceptos, con el argumento de que no presentó los soportes de la contabilidad durante la inspección tributaria que se le practicó y que los mismos no son admisibles con posterioridad al momento en el que se le exigieron, salvo que se compruebe la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual no ocurrió, motivo por el cual se negó a valorar las pruebas de los costos y deducciones que dicha parte aportó con la respuesta al requerimiento especial.

Problema jurídico: ¿La administración de impuestos violó el derecho al debido proceso de la demandante al negarse a valorar las pruebas de los costos y deducciones que la misma aportó al dar respuesta al requerimiento especial en el que se propuso la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que presentó por el año gravable 2001?

Tesis: “[E]l artículo 781 del Estatuto Tributario prevé que la contabilidad se debe presentar en las oportunidades que la autoridad fiscal otorgue, y que el contribuyente que no exhiba sus libros, comprobantes y demás documentos contables cuando le sean exigidos, no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor y tal hecho se tendrá como indicio en contra. No obstante, el mismo artículo no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestran los costos y deducciones con posterioridad al momento en que le fueron exigidos, ni exime a la autoridad fiscal de valorarlos para establecer su procedencia, pues prevé la posibilidad de que el interesado «los acredite plenamente». Lo anterior fue puesto de presente por la Sala al señalar que, «Ante la carencia de la prueba, es razonable que el artículo 781 citado disponga que cuando el contribuyente allegue posteriormente esa prueba y la alegue "a su favor", deba valorarse, pero sin olvidar que existe un indicio en contra. En estricto sentido, la norma no restringe que la prueba se presente con posterioridad. Tan es así que la norma permite que el contribuyente pueda acreditar "plenamente" los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos». En ese contexto, el artículo 744 ejusdem prevé que las pruebas deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Además, la Sala precisó que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar (…) A partir de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que en este caso no se discute la «no presentación de los libros de contabilidad» a que se refiere el artículo 781 del Estatuto Tributario, pues fueron aportados con ocasión de la inspección tributaria, sino los soportes de los costos y deducciones registrados por la demandante en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001. Tampoco son objeto de discusión los valores de cada uno de los conceptos glosados, que no fueron objetados por la entidad demandada (…) Al efecto, en el acta de la inspección tributaria realizada (…), la DIAN solicitó los siguientes documentos de soporte de costos y deducciones contabilizados por la actora, que no fueron presentados durante la visita: (…) Como la sociedad demandante omitió presentar los documentos exigidos, la entidad demandada propuso desconocer costos y deducciones (…) [L]os documentos exigidos se presentaron con la respuesta al requerimiento especial, pero no fueron valorados en la liquidación de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque la entidad demandada consideró que no se aportaron en la inspección tributaria y que, al formar parte de la contabilidad, no podían ser aducidos con posterioridad. Lo anterior no es de recibo de la Sala, porque como se indicó, a la contribuyente le asistía el derecho de demostrar plenamente los conceptos declarados, y a la entidad demandada el deber de valorar las pruebas presentadas como soporte de los costos y deducciones declarados y, como no lo hizo, violó el debido proceso y el derecho de defensa. Además, la respuesta al requerimiento especial, con la cual se allegaron los soportes de las transacciones cuestionadas, está amparada por presunción de veracidad, la cual no fue desvirtuada (…) La Sala advierte que los documentos referidos no fueron desvirtuados por la autoridad fiscal, cuya argumentación se concretó en que no se debían valorar porque no fueron presentados en la inspección tributaria, y corresponden a los soportes exigidos en el acta de inspección tributaria, y a los conceptos que fueron cuestionados en los actos administrativos demandados, cuya verificación, como se indicó, constituía un deber de la autoridad fiscal (…) En esas condiciones, de la valoración en conjunto de los documentos presentados por la actora con la respuesta al requerimiento especial bajo la reglas de la sana crítica, la Sala considera que ofrecen certeza en cuanto a las operaciones realizadas, pues acreditan «plenamente» los costos y deducciones cuestionados, como lo establece el artículo 781 del Estatuto Tributario. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 76001-23-31-000-2005-03385-01 (19778).

De acuerdo con un fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, una vez concedido el plazo legal para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente del acto que resuelve el recurso de reconsideración, el término no puede ser limitado o suspendido por la Administración con el fin de anticipar la notificación o efectuarla por otro medio, so pena de que esta se torne irregular, y el acto liquidatorio devenga nulo por expedición extemporánea.

Síntesis del caso: Se anularon los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Santiago de Cali modificó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2007 de un contribuyente, porque se configuró el silencio administrativo positivo con ocasión de la notificación extemporánea del acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto liquidatorio. Esto es la administración interrumpió el plazo legal para que, una vez citado, el contribuyente compareciera a notificarse personalmente, so pretexto de intentar, sin éxito, la notificación personal del acto en la sede de la empresa demandante y luego, fijar el edicto para el efecto antes de que culminara dicho término.

Problema jurídico: ¿Se notificó en debida forma y dentro del término de ley la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión que modificó el ICA declarado por la actora para el año gravable 2007, o, por el contrario, las irregularidades que se le atribuyen al trámite de notificación se traducen en el vicio de nulidad contemplado en el artículo 730-3 del Estatuto Tributario, reiterado en el artículo 98-3 del Decreto Municipal 139 de 2012?

Tesis: “Para la Sala, es claro que una vez concedido el plazo de diez días al contribuyente para que compareciera a notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, y antes de que este culminara, debía esperarse que se surtiera tal medio, antes de acudirse a otro. Eso es así, porque dicho plazo, fijado por el Estatuto Tributario (art. 565) y reiterado por el artículo 13 del Decreto Municipal de Santiago de Cali 139 de 2012, opera en favor del contribuyente, y por lo tanto no puede ser limitado o suspendido por la administración con el fin de anticipar la notificación. Lo anterior supone, que el contribuyente puede negarse a recibir copia de la resolución, cuando aún no ha finalizado el término para que comparezca, y de otra parte, que el edicto fijado en vigencia de dicho plazo, no surte efecto alguno. 3.3.- Así las cosas, en vista de que la notificación personal no pudo llevarse a cabo porque la administración interrumpió el término para que el contribuyente compareciera a enterarse de la decisión, y comoquiera que el edicto del 18 de julio de 2012 fue fijado sin que se hubiera dado la oportunidad a la actora de notificarse personalmente en debida forma, la notificación de este acto administrativo, realizada por edicto, fue irregular y, por ende, violatoria del derecho a la defensa y del debido proceso. Por esto, debe concluirse que la notificación tuvo lugar por conducta concluyente, cuando Consultoría de Inversiones S.A. recibió la copia de la Resolución No. 4131.1.12.6-1579, esto es el 28 de noviembre de 2012, cuando ya había finalizado el término de un año para que la administración profiriera y notificara el acto en mención. Debe precisarse que teniendo en cuenta la fecha en la que se recibió la citación y tomando los términos para notificar personalmente y por edicto, la notificación del acto que resolvía el recurso de reconsideración, de todas maneras, resultaba extemporánea. 3.4.- En esa medida, los actos demandados son nulos porque la administración excedió el plazo de ley para su notificación. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho dispondrá que la actora no está obligada al pago de los valores impuestos en las decisiones anuladas”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de agosto de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación: 76001-23-33-000-2012-00608-01 (22565).