Mediante Oficio 220-134116 del 28 de agosto de 2014, la Superintendencia de Sociedades dio respuesta a una consulta elevada ante la entidad sobre el trámite de liquidación en las sas, cuando no exista pasivo externo.

El resumen de la consulta es el siguiente: “En una sociedad por acciones simplificadas, es posible que la asamblea general de accionistas con el voto del 100% de las acciones suscritas y después de aprobado el informe de Gestión del Representante Legal y los estados financieros en una misma reunión, en aplicación del Art 25 de la ley 1429 de 2010, determine lo siguiente:
 
- Declarar disuelta la sociedad SAS y nombrar liquidador a quien se desempeñaba como representante Legal?
- Si el liquidador en la misma asamblea en que fue nombrado, puede presentar el inventario de patrimonio social, en que se pone de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, y ser aprobado el inventario por unanimidad?
- De aprobarse el inventario en dichas condiciones, se puede aprobar la cuenta final de la liquidación y declarar liquidada la sociedad en aplicación del art 25 de la ley 1429 de 2010 o, es necesario efectuar previamente la publicación a que se refiere el art 232 del Código de Comercio?

En síntesis - Si en las circunstancias descritas, en que la sociedad no tiene pasivo externo, aprobados en la misma reunió de asamblea por unanimidad del 100% de las acciones, la disolución, inventario, la cuenta final de la liquidación y la liquidación definitiva de la sociedad, se puede prescindir de la publicación a que se refiere el Art 232 del Código de Comercio?

La Supersociedades indicó que desde el momento que fue expedida la Ley 1258 del 2008, esta Superintendencia ha emitido una cantidad extensa de conceptos sobre los temas diversos relacionados con las sociedades por acciones simplificadas SAS, como el referente al trámite de liquidación que les corresponde a las mismas, conceptos que se divulgan a través de la página web, precisamente para facilitar que los interesados los consulten directamente.

Para conocer el Oficio de la Superintentencia de Sociedades completo, haga clic aquí. 
Las sociedades en liquidación son contribuyentes de impuestos y les atañe el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales derivadas de esa calidad hasta que culmine el proceso liquidatorio. Así lo estableció un fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
 
Síntesis del caso: Se estudió la legalidad de los actos que determinaron el impuesto sobre las ventas a cargo de la Fábrica de Pizzas Domino’s S.A., por el segundo bimestre de 2003. La Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que anuló parcialmente dichos actos y, en su lugar, se inhibió para proveer sobre su legalidad, al concluir que, para la fecha en que se instauró la demanda, e incluso cuando se inició la actuación administrativa que culminó con los actos acusados, la sociedad actora ya no existía, porque había sido liquidada. 
 
Así, la Sala precisó que las sociedades en liquidación son contribuyentes de impuestos y que les atañe el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales derivadas de esa calidad hasta que culmine el proceso liquidatorio con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de la liquidación, luego de lo cual desaparecen del mundo jurídico y pierden la capacidad para ser partes procesales, como aquí ocurrió.
 
Extracto: “[...] la Sala ha precisado que cuando una sociedad se encuentra en liquidación, no puede iniciar nuevas operaciones para desarrollar su objeto social, pero sí continuar y culminar las pendientes al sobrevenir el estado de liquidación. Ello implica que la sociedad continúa existiendo, no obstante que varía la destinación de su patrimonio inicialmente utilizado para realizar el objeto social, para reservarlo a “la disgregación de los activos patrimoniales con miras a cubrir los pasivos y adjudicar a los asociados el remanente, si lo hubiere”. En suma, el patrimonio de la sociedad, en estado de liquidación, deja de ser de explotación y se torna en patrimonio de liquidación” [...] 
 
Una vez aprobadas las cuentas finales de liquidación, se entrega a cada asociado lo que le corresponde, citando a los ausentes en la forma prevista por la legislación comercial (art. 249 ibídem). La aprobación de dichas cuentas finales, debidamente inscrita en el registro mercantil (art. 28, N° 9), marca la terminación del proceso de liquidación, de manera que durante el interregno transcurrido entre el inicio del mismo y el momento inmediatamente anterior a su terminación, la sociedad continúa existiendo [...] 

Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil, de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”. 
 
Colígese de lo anterior que la sociedad en liquidación continúa siendo contribuyente de impuestos y le atañe el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales derivadas de esa calidad, hasta tanto termine la etapa liquidatoria, eso sí, considerando su nueva situación patrimonial y la capacidad jurídica limitada que tiene, en cuanto a que sólo puede realizar los actos necesarios para su liquidación. 
 
Como a partir de la aprobación e inscripción de la cuenta final de liquidación el sujeto mercantil desaparece del mundo jurídico, la Sala ha señalado que en ese momento la sociedad liquidada pierde la capacidad para actuar y que luego de que ello ocurre no es posible presentar demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en nombre del ente liquidado, dada su efectiva extinción [...]”.
 
SENTENCIA DE 30 DE ABRIL DE 2014, EXP . 05001-23-31-000-2007-02998-01(19575), M.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. A CCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

En el marco de la presentación de la Declaración de Renta de las Personas Naturales, especialmente de los nuevos declarantes, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, emitió un documento aclarando algunos aspectos del Registro Único Tributario, RUT.


Recordó que el RUT es el mecanismo para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que teniendo la calidad o no de contribuyentes, son sujetos de obligaciones administradas por la DIAN, por lo tanto se requiere la inscripción.

Como persona, natural o jurídica, el RUT sirve para avalar e identificar su actividad económica ante terceros con quienes sostenga una relación comercial, laboral o económica en general y ante los diferentes entes de supervisión y control; a su vez, este documento señala sus obligaciones formales tributarias frente al Estado Colombiano.

El RUT le permite a la DIAN contar con información veraz, actualizada, clasificada y confiable de todos los sujetos obligados a inscribirse en el mismo, para desarrollar una gestión efectiva en materia de recaudo, control y servicio que a su vez facilite el cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, así como la simplificación de trámites y reducción de costos.

La DIAN hace las siguientes aclaraciones sobre el trámite de RUT para las Personas Naturales declarantes de Renta:

1.    Se ha informado a los clientes por diferentes medios que por lo pronto no se preocupen por actualizar el RUT para efectos de la presentación de la declaración de Renta, si bien deben presentar una copia del RUT, no se exige que esté actualizado. La desactualización del Registro la determina el cliente y la DIAN. El RUT no pierde vigencia

2.   Se recuerda a los clientes que la prueba de inscripción o actualización del RUT es el Formulario 001 con la leyenda “Certificado Documento sin Costo” o “Copia Certificado Documentos sin Costo” independientemente de la fecha en que haya sido generado.

3.  La DIAN realizó la actualización masiva de oficio en el RUT con la adición de la responsabilidad 05 “Renta Régimen Ordinario” a más de 500 mil clientes. Mediante cruces de información los identificó como nuevos obligados a presentar declaración. Por lo tanto, se recomienda, antes de ir a un punto de contacto para solicitar la actualización del RUT, verificar en la página de la DIAN en los siguientes enlaces: sección Consultas Frecuentes/ Actos modificatorios RUT/ Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente /Actualización de Oficio RUT – Responsables de Renta año gravable 2013 o en el Micrositio Haga cuentas, Declare y Pague Renta/ Paso No. 2

4.    Con el fin de mejorar la prestación del servicio, se informa que está en curso la expedición de un Decreto que modifica el 2460 de 2013, el cual entre otros señala que todas las personas naturales podrán actualizar en línea el Registro Único Tributario; la publicación de este servicio será informado a la ciudadanía en su debido momento.

5.    Si requiere  inscribirse en RUT, puede hacerlo por el canal virtual: Ingrese a la página de la DIAN, www.dian.gov.co  seleccione las opciones Inscripción RUT/ servicios en línea/ Persona Natural, diligencie el Formulario 001, imprímalo y acérquese al Punto de Contacto para formalizar el trámite. Si no es posible utilizar el canal virtual, asista directamente al Punto de Contacto.

6.    Si requiere actualizar el RUT, solamente se encuentra habilitado el servicio en línea para las personas naturales del régimen simplificado del impuesto sobre las ventas o para las personas que cuentan con mecanismo digital asignado por la DIAN. Una persona natural que sea asalariada, pensionada o rentista de capital (actividades que no se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas) que sea solamente responsable de Renta, y no cuente con mecanismo digital, debe agendar previamente y acercarse al Punto de Contacto para formalizar el trámite

El Consejo de Estado, en su Sección Cuarta, emitió un fallo mediante el cual se estableció que aunque la modificación de la base de la sanción por devolución improcedente, por auto aclaratorio  del pliego de cargos, para incluir en ella la sanción por inexactitud, no atiende a la corrección de un error aritmético, tal circunstancia, por sí sola no genera la nulidad del acto sancionatorio.


Síntesis del caso: Se estudió la legalidad de los actos por los que la DIAN sancionó a la Compañía Colombiana de Cerámica S.A. por compensación improcedente del saldo a favor liquidado en la declaración de renta del 2002. La Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló dichos actos y, en su lugar, los anuló parcialmente y fijó la suma a reintegrar, teniendo en cuenta el fallo de esta Corporación que negó la nulidad de los actos que determinaron el tributo por el año en discusión, para lo cual precisó que la sanción por inexactitud no hace parte de la base para liquidar los intereses moratorios generados por la devolución y/o compensación improcedente, porque, por expresa disposición legal (art. 634 E.T.), ellos no se causan sobre sanciones. 

Señaló que si bien la modificación de la base de liquidación de la sanción por devolución improcedente, por auto aclaratorio del pliego de cargos, para incluir en ella la sanción por inexactitud, no corresponde a la corrección de un error aritmético, esa circunstancia no daba lugar a anular el acto sancionatorio porque no se desconoció el procedimiento aplicable para su expedición, en la medida en que el auto aclaratorio hace parte del pliego de cargos y se refiere a los mismos hechos, además de que ambos antecedieron a la sanción y se notificaron a la demandante en debida forma, es decir que ésta tuvo la oportunidad de responderlos, de modo que no se le violó el debido proceso.

Extracto: “Así, pues, no obstante haber excluido inicialmente la sanción por inexactitud de la base de liquidación de la sanción, la DIAN procedió a incluirla en el auto aclaratorio, lo que implicó un cambio sustancial de la base propuesta en el pliego de cargos que no puede considerarse como error aritmético, pues éste se refiere a equivocaciones derivadas de una operación matemática que no alteren los fundamentos jurídicos que sirvieron de base para adoptar la decisión, según el artículo 866 del Estatuto Tributario. 

En un caso similar, la Sala señaló que la modificación de la base de liquidación de la sanción por devolución y/o compensación improcedente por auto aclaratorio del pliego de cargos, para incluir la sanción por inexactitud, no corresponde a la corrección de un error aritmético. Sin embargo, precisó que dicha circunstancia no genera la nulidad de los actos sancionatorios acusados [...] 

Así pues, la modificación, por auto aclaratorio, de la base de liquidación de la sanción propuesta en el pliego de cargos no violó el debido proceso a la actora, pues dicha modificación fue anterior a la imposición de la sanción. Además, la modificación al pliego de cargos, mediante auto aclaratorio, no implica imponer una sanción por hechos distintos a los propuestos en el pliego, pues el auto aclaratorio hace parte de éste y ambos antecedieron a la sanción [...]”.

SENTENCIA DE 10 DE JULIO DE 2014, EXP . 25000-23-27-000-2007-00069-01 (19212), M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. A CCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

Miércoles, 24 Septiembre 2014 07:41

Regresa “la factura te premia”

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, anunció el lanzamiento del concurso “La factura te premia”, a través del cual la entidad entregará 18 bonos redimibles en 16 vehículos tipo sedán y 2 camionetas 4 X 4, modelo 2015 cero kilómetros, entre quienes en sus compras exijan la factura e ingresen los datos a la página www.colombiafactura.com


La entidad informó que el sorteo ya está abierto e invitó a todas las personas naturales, compradores o consumidores finales, mayores de edad, para que ingresen al sitio web indicado, verifiquen las condiciones del sorteo y participen activamente registrando sus datos personales y de la factura o documento equivalente, para que puedan ser seleccionados como ganadores. Por cada documento ingresado, el sistema le indicará a vuelta de correo un código para jugar.

El sorteo “LA FACTURA TE PREMIA” está autorizado por COLJUEGOS y se fundamenta en el Premio Fiscal consagrado en el Art. 618-1 del Estatuto Tributario, el cual busca convocar en forma masiva a los ciudadanos para que soliciten la expedición de la factura o documento equivalente por la compra de bienes y servicios y a la vez fomentar la cultura tributaria, tanto de los consumidores como de los responsables de expedir factura, promoviendo el cumplimiento voluntario de sus obligaciones tributarias.

Las fechas de los cuatro sorteos son: 14 de noviembre, 09 de diciembre y dos sorteos el 29 de diciembre. El último sorteo será para aquellos ciudadanos que hayan registrado más de cien facturas durante todo el concurso. 

 

Como parte de su plan de  recuperación de la cartera en mora, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, reforzará las acciones que viene adelantando con los contribuyentes que tienen cuentas pendientes con la administración tributaria.

De esta forma la Entidad busca generar mayores ingresos para el fisco nacional y persuadir a los contribuyentes para que se pongan al día con sus obligaciones tributarias.

“A través de diferentes medios, nos hemos comunicado con los contribuyentes en mora para que se acerquen a saldar sus cuentas con la DIAN. Ahora, iremos a sus domicilios para lograr que se ponga al día”, expresó la institución tributaria.

Según cálculos de la DIAN, con estas acciones se pretende el cobro de unos $415.000 millones y para ellos adelantará tareas como el remate de bienes, jornadas nacionales de cobro, secuestro de bienes, denuncias de agentes autorretenedores por omisión y aplicación de títulos de impuestos.

Finalmente, la DIAN indicó que el próximo 25 de septiembre se llevará la primera jornada nacional de cobro en las 34 direcciones seccionales de la DIAN en el país. Jornadas similares se realizarán el 29 de octubre y el 26 de noviembre de este año.
 
La DIAN realizará el primero y 2 de octubre el Foro de formulación del Plan Estratégico de la DIAN 2014-2018, donde los ciudadanos podrán participar activamente ingresando a www.facebook.com/diancol Las inquietudes se podrán formular durante los dos días entre las 2:00 p.m. y las 5:00 p.m. El objetivo es contar con la opinión de los ciudadanos para la construcción de la formulación de la planeación de la Entidad del próximo año y conocer la percepción de la gestión de los funcionarios. 

Los foros virtuales de planeación son mecanismos que facilitan la participación ciudadana y constituyen uno de los instrumentos más efectivos para acercar a la ciudadanía a las decisiones gerenciales. 

La agenda para la realización del foro virtual tendrá los siguientes temas:


Para mayor Información se pueden consultar los siguientes vínculos en la página web de la Entidad: 

 
La directora de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, Andrea Torres Matiz, explicó cómo todas las empresas tanto pequeñas, medianas y grandes del sector privado y público deben estar en condición de atender una emergencia, disponer de planes y brigadas de emergencias como primeros auxilios, incendios y evacuación ante la ocurrencia de eventos potencialmente desastrosos, para velar por la seguridad de los trabajadores, a la vez que permite fortalecer la cultura de la seguridad frente a riesgos de diferente naturaleza.

"Este plan de emergencias debe tener una cobertura a todos los centros y turnos de trabajo, de sus empleados, independiente de su forma de contratación, así como proveedores y visitantes, si fuere el caso en que ocurriera una emergencia deben estar preparados para ayudar a los mismos".

Es por ello, que el nuevo Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, SG-SST, norma que salió en julio de este año ordena un poco más en materia de emergencias a las empresas. En lo que respecta a prevención, la norma también determina que mínimo una vez al año, se deben realizar simulacros con participación de todos los trabajadores.

"La norma nos da una transición para ponernos al día en materia de brigadas de emergencia, plan de emergencia y revisar las posibles amenazas que puede tener una empresa e identificar cuáles son los recursos con los que cuenta y sobre todo mirar la vulnerabilidad de una empresa en lo que respecta al número de trabajadores que están expuestos al riesgo", manifestó Torres.

Así mismo, en todo lugar de trabajo deberá disponerse de personal adiestrado, métodos, equipos, materiales adecuados y suficientes para la prevención y extinción de incendios.

Quien no cumpla con la realización de los simulacros, así como la del plan de emergencia, puede ser sancionado hasta por 500 salarios mínimos legales vigentes, es decir, entre 630 mil pesos hasta 250 millones, aseguró la funcionaria.
Igualmente, los trabajadores deben tener conocimiento sobre cómo actuar en un momento de riesgo y proteger la vida.

Todos los equipos de prevención y atención de emergencias como sistemas de alarmas, extintores se deben monitorear periódicamente para que se encuentren en óptimas condiciones, y disponer de brigadistas en las empresas.

Para conocer el Decreto 1443, haga clic aquí.
 
¿En qué consiste este Proyecto de Ley?
El proyecto mantiene el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) con una tarifa de cuatro por mil hasta 2018, para iniciar su desmonte gradual a partir de 2019. Propone que el noveno punto de la tasa del CREE, aprobado por el Congreso para el periodo 2013-2015, se vuelva permanente y a partir de 2016 se destine al cumplimiento de objetivos de educación superior y atención integral a la primera infancia.

Adicionalmente, el proyecto crea el Impuesto a la Riqueza para quienes posean patrimonios netos de deuda superiores a $ 1.000 millones y establece una sobretasa de 3% al CREE para quienes tengan utilidades superiores a $ 1.000 millones. De esta forma, busca un equilibrio entre los gravámenes a la riqueza y a las utilidades, sin afectar a la clase media ni a las Pyme.

El impuesto a la riqueza recaería sobre 52 mil personas naturales (0,1% de la población) y 32 mil empresas (9% de las sociedades que pagan impuesto de renta). La sobretasa al CREE cobijaría a cerca de 6 mil empresas (2,5% de los contribuyentes de este impuesto) y se aplicaría únicamente a la parte de las utilidades que exceda $ 1.000 millones.

También establece un impuesto complementario del 10% a la riqueza para los contribuyentes que declaren en 2015 sus activos omitidos tanto en Colombia como en el exterior.

El proyecto de ley propone que, por primera vez, la evasión tenga implicaciones penales en nuestro país. Los contribuyentes que omitan activos o declaren pasivos inexistentes, tanto en el país como en el exterior, por un valor superior a $ 8.000 millones, podrían enfrentar penas de entre 4 y 9 años. Sin embargo, el proyecto prevé que las consecuencias penales se extingan con la presentación o corrección de la declaración, el pago de los tributos correspondientes y las multas a que haya lugar.

Se propone al Congreso de la República la eliminación de la devolución de dos puntos de IVA por compras con tarjeta débito o crédito. Esta figura, creada hace una década y que el año pasado significó devoluciones que no superaron en promedio los $ 35.000 por cuentahabiente, cumplió su cometido en términos de profundización financiera en Colombia. Además, la recientemente aprobada ley de inclusión financiera ofrecerá medios de pago digitales a bajo costo a millones de colombianos. La eliminación de esta devolución permitirá a la DIAN concentrar todos sus esfuerzos en la lucha contra la evasión.

El proyecto ordena al Gobierno la creación de una Comisión que haga un examen juicioso del régimen tributario especial sobre el impuesto de renta y complementarios que incluye, entre otras, a las entidades sin ánimo de lucro. La Comisión entregará al Gobierno una hoja de ruta clara sobre los cambios que es necesario realizar para que las fundaciones que cumplen a cabalidad con su trabajo social continúen operando como lo vienen haciendo, pero que las entidades que abusan de esta figura para evadir impuestos queden expuestas como tales.

¿En qué se diferencia el Impuesto a la Riqueza del Impuesto al Patrimonio?
El impuesto a la riqueza tiene una estructura de tasas marginales. Esto significa que el contribuyente no liquidará el impuesto con una tarifa fija sobre su patrimonio líquido, sino por tramos con una tarifa incremental para cada rango de patrimonio líquido. Esto resultará en un ahorro de recursos para el contribuyente. Por ejemplo, una persona con patrimonio líquido de $ 3.500 millones pagaría hoy un impuesto al patrimonio de $ 26,3 millones; con la propuesta sometida a consideración del Congreso, pagaría un impuesto a la riqueza de $ 11,3 millones, es decir, una reducción del 57%. En el caso de una empresa con patrimonio líquido de $ 25.000 millones, el pago pasaría de $ 375 millones de impuesto al patrimonio a un impuesto a la riqueza de $ 322,5 millones (una reducción de 14%).

¿Qué esfuerzos se harán en materia de control a la evasión?
De los $ 12,5 billones que se espera recaudar con este proyecto de ley, $ 8 billones darían continuidad al recaudo existente y $ 4,5 billones se generarían a través de nuevos tributos, cerrando las necesidades de financiamiento para los próximos años. Sin embargo, es importante mencionar que esta estrategia de financiamiento también involucra un importante esfuerzo por parte de la DIAN para incrementar el recaudo en $ 11,5 billones adicionales en 2015, de los cuales $ 6,5 billones deben provenir del crecimiento de la actividad económica y $ 5 billones resultarán de la lucha de la DIAN contra la evasión.

Este esfuerzo de la DIAN continuará más allá del próximo año. Para el periodo 2015-2018, la lucha contra la evasión deberá traer a las arcas del Estado no menos de $ 20 billones de ingresos adicionales.

¿A qué se destinarán los recursos de este proyecto de ley?
Se busca mantener los ingresos que garanticen continuidad en la política social y permitan alcanzar los logros que nos hemos trazado en el cuatrienio. Con la iniciativa se obtienen recursos que se dejan de percibir por la desaparición del Impuesto al Patrimonio y la reducción del GMF.

De esta manera, se obtendrán ingresos del orden de $12,5 billones en 2015, que estimamos superen los $ 14 billones en el año 2018. Con estos recursos, se mantendrán niveles de inversión sin precedentes para atender las necesidades de la familia campesina, se avanzará en las metas de educación y se alcanzará la plena cobertura en el Programa de Cero a Siempre para la primera infancia. También permitirán sostener el aumento de efectivos de nuestra Fuerza Pública, que desde que se creó el impuesto al patrimonio ha sido de 53 mil soldados y 83 mil policías.

¿Cómo se tramitará este proyecto de ley?
Su discusión se iniciará en las comisiones económicas conjuntas del Senado y la Cámara de Representantes, dado que, por una parte, complementa el financiamiento del Presupuesto General de la Nación de 2015 y, por otra, asegura un conjunto de rentas para los años siguientes.

Se aplicará el mismo procedimiento utilizado en el trámite de la Ley 633 de 2000 y la Ley 1111 de 2006, en concordancia con la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional.
Todas las personas jurídicas son agentes de retención y como tal están obligadas a presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador no previó que esa calidad solo se tenga cuando se realicen operaciones. Así lo estableció el Consejo de Estado al resolver una acción de nulidad en su Sección Cuarta.

Síntesis del caso: Así lo concluyó la Sala al negar la solicitud de nulidad de los Oficios 032526 del 2 de mayo de 2007 y 061672 del 25 de junio de 2008, en los que la DIAN señaló que se debe entender que los agentes de retención en la fuente, que no realicen actos sujetos a retención en forma habitual y que, por ende, pueden actualizar el RUT para cancelar esa responsabilidad, son las personas naturales y no las jurídicas. La Sala precisó que los citados oficios se ajustan a la ley, en cuanto ratifican la obligación que tienen los agentes retenedores, personas jurídicas, de presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, en razón de que tales personas son las que habitualmente realizan actos sujetos a retención.

Extracto: “La Sala precisa, de acuerdo con lo expuesto, que no es posible asimilar los obligados a efectuar la retención en la fuente, con los que pueden llegar a estarlo, o los que lo están de manera ocasional como serían las personas naturales; ni menos afirmar que se es agente de retención únicamente en el momento en que se realicen operaciones, pues de ser así, el legislador lo hubiera considerado. 

Por lo tanto, la normativa fiscal si distingue entre las personas naturales y jurídicas, para efectos de la retención en la fuente. De lo anterior se desprende que los agentes de retención deben presentar la declaración tributaria de retención en la fuente en todos los meses, aún en aquellos meses en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador señaló esta obligación formal como un mecanismo de seguimiento, como quedó plasmado en la exposición de motivos de la Ley 1066 de 2006 [...] 

De la Circular 069 se infiere que los agentes de retención deberán presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, cuando a ello hubiere lugar, so pena de que la misma se tenga como no presentada y que quienes no realicen actos sujetos a retención en forma habitual, pueden, después de presentar la declaración de retención en la fuente del mes correspondiente, actualizar el RUT con el fin de cancelar la responsabilidad de agente retenedor y la entidad verificará la situación del que solicita la cancelación. 

Así las cosas, se concluye que la DIAN, al disponer en los oficios demandados que necesariamente debe entenderse que los agentes de retención en la fuente, que no realicen actos sujetos a retención en forma habitual, que pueden actualizar el RUT con el ánimo de cancelar esta responsabilidad, son las personas naturales y no las personas jurídicas, no violó los artículos 368, 605 y 606 del Estatuto Tributario ni omitió lo dispuesto en la Circular 069 de 2006, pues lo que hizo fue ratificar la obligación que tienen los agentes retenedores, personas jurídicas, que son las que realizan habitualmente actos sujetos a retención en la fuente. 

Lo anterior porque no está consagrada, legalmente, excepción alguna respecto de las sociedades o personas jurídicas, por estar expresamente calificadas como agentes de retención en la fuente por el artículo 368 del Estatuto Tributario”.

b. Las personas naturales son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio e ingresos superen los topes fijados para cada vigencia fiscal y, a título de renta, lo son las que efectúen pagos por salarios originados en una relación laboral o legal y reglamentaria sin importar si cumplen con el requisito de ingresos o patrimonio.

Extracto: “El artículo 375 del Estatuto Tributario dispone que están obligados a efectuar la retención en la fuente o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal efectuar dicha retención [...] De manera general los agentes de retención están definidos en el artículo 368 del Estatuto Tributario, que inicialmente refería al impuesto sobre la renta y complementarios, pero con la modificación introducida
 por la Ley 488 de 1998, se extendió a los demás impuestos, IVA, timbre y GMF; [...] 

Respecto de las personas naturales que tienen la calidad de agentes de retención, dice el artículo 368-2 del estatuto
 tributario: “Art. 368-2. Personas naturales que son agentes de retención. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT* también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos”. 

Como se puede ver, la norma indica que las personas naturales comerciantes, y con los patrimonios e ingresos superiores a 30.000 UVT, serán “también” agentes de retención para los conceptos señalados en los artículos 392, 395 y 401 del Estatuto Tributario. La razón para que se utilice la palabra “también”, es porque los artículos aludidos refieren que los únicos que debían hacer retención a titulo de renta por honorarios, comisiones, servicios y arrendamiento (artículo 392), o por rendimientos financieros (artículo 395), o por otros ingresos tributarios (artículo 401), eran las personas jurídicas y las sociedades de hecho.

De esta forma, las personas naturales sólo son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio o ingresos superen los topes señalados para cada año. Observa la Sala que el artículo 368 aludido, dispuso en forma general que son agentes de retención las personas naturales o jurídicas, que en razón de las funciones que desarrollan deban practicar retención en la fuente. 

Mientras que el artículo 368-2 señaló, en forma específica que las personas naturales son agentes de retención solo cuando tienen
 la calidad de comerciantes y cuando en el año inmediatamente anterior tuvieran un patrimonio bruto o ingresos brutos superiores al tope señalado por el gobierno nacional para cada vigencia fiscal. Así pues, es claro que el legislador sí estableció unas condiciones diferentes respecto de la calidad de agente retenedor, sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales disponiendo que todas las personas jurídicas son agentes de retención y las naturales lo son solamente cuando cumplan las
 condiciones antes señaladas. 

Para el año 2007, deberán actuar como agentes de retención las personas naturales comerciantes que tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT, esto es, superiores a $629.220.000, según lo dispone la Resolución 15652 de 2006 y para el año 2008 deben ser superiores a $661.620.000, Resolución 15013 de 2007. Asimismo deberán actuar como agentes de retención en la fuente, a título de renta, todas las personas naturales que efectúen pagos por conceptos de salarios originados en una relación laboral, o legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 383 del Estatuto Tributario sin importar si cumple con el requisito de ingresos o patrimonio para ser agente de retención”

SENTENCIA DE 31 DE JULIO DE 2014, EXP. 11001-03-27-000-2011-00005-00(18638), M.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. ACCIÓN DE NULIDAD
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