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En un fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se indica que el concepto de crédito vinculado económicamente al país contenido en el Oficio DIAN 1397 del 29 de octubre de 2020 es ilegal.

Síntesis del caso: La demandante preguntó a la DIAN el concepto de “crédito vinculado económicamente al país” en una situación en la que un deudor en el exterior le paga intereses a un acreedor en Colombia sin ninguna clase de vinculación y el efecto del crédito fiscal. Para responder tales interrogantes, la DIAN expidió el Oficio 1397 del 29 de octubre de 2020, en el que transcribió apartes de la sentencia del 11 de agosto de 2011 Exp. 17358 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Se anuló el Oficio 1397 de 2020, por incurrir en falsa motivación al evidenciarse un error de derecho en su justificación, en cuanto se refirió a una sentencia que no desarrolló un caso que le diera respuesta a las preguntas formuladas por la actora. Lo anterior, dado que dicha sentencia no era compatible con la situación planteada en el oficio demandado, porque empleó normas de carácter cambiario en su análisis y realizó un estudio de una situación fáctica particular cuyo centro de discusión fue la necesidad de declarar los ingresos de intereses que tienen como fuente un crédito entre una matriz y una subsidiaria.

FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA / ALCANCE Y EFECTOS DE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PROCESOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCEPTO DE CRÉDITO VINCULADO ECONÓMICAMENTE AL PAÍS / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR ERROR DE DERECHO - Ilegalidad del Oficio DIAN 1397 de 29 de octubre de 2020

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de septiembre de 2023, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 25000-23-37-000-2019-00570-01 (26973).

La Sección Cuarta del Consejo de Estado falló un caso en el cual determinó que no es ilegal la aplicación de las normas del Estatuto Tributario en materia procedimental a la contribución a favor de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, en cuanto ello no contradice la naturaleza fiscal del gravamen.

Síntesis del caso: Se negó la anulación de los artículos 9, 71, 73, 76, 77 y 144 de la Resolución 5278 del 4 de diciembre de 2017, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y en la que se “adopta el marco normativo unificado que rige la liquidación y pago de la contribución a favor de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y se unifican las disposiciones vigentes, aplicables a los procesos de determinación, discusión, imposición de sanciones y cobro coactivo”. Lo anterior, luego de que la Sala concluyó que dicha entidad estaba legalmente facultada para regular, de acuerdo con su consideración, el procedimiento, fiscalización, recaudo y sanciones de dicho tributo, de modo que, dadas las características fiscales del mismo, la aplicación de las normas del estatuto tributario en materia procedimental no contradecía la naturaleza propia de la contribución.

Problema jurídico: ¿Los artículos 9, 71, 73, 76, 77 y 144 de la Resolución 5278 del 4 de diciembre de 2017, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- se expidieron sin autorización o facultad legal para el efecto?

Tesis: “El demandante alegó que los artículos demandados fueron expedidos en contra del literal f del artículo 11 de la Ley 1369 de 2009, debido a que dicha norma solo permite a la CRC aplicar el Estatuto Tributario para temas sancionatorios y no procedimentales. (…) Se advierte que la norma facultaba de forma amplia y general a la CRC de establecer los procedimientos para la liquidación y pago de la contribución y especificaba en relación con el Estatuto Tributario la obligación de aplicar las normas sancionatorias del impuesto sobre la renta en caso de incumplimiento del tributo. En consecuencia, no le asiste razón al demandante en el sentido de que la CRC no tenía facultades para reglar temas procedimentales, ya que del tenor literal de la norma a la mencionada entidad se le otorgó expresamente esa potestad. Adicionalmente, se aclara que la norma no determina que el legislador haya establecido que en materia procedimental se aplicara de forma obligatoria la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por lo que la CRC no se encontraba obligada a aplicar dicho código en temas procesales, como erróneamente lo alega el actor. Se advierte que durante el trámite legislativo de la Ley 1369 de 2009, se advirtió de las características fiscales de la contribución especial de la CRC, de acuerdo con la ponencia de segundo debate ante el Senado de la República (…) De acuerdo con el aparte de los antecedentes legislativos de la ley enunciada, el objetivo de la contribución es financiar el funcionamiento de la CRC, por lo que sus características fiscales hacen que la aplicación de las normas del estatuto tributario en materia procedimental a la contribución de la CRC no contradiga su naturaleza. Los artículos de la resolución demandados tampoco son violatorios a de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, debido a que estas normas no obligan a aplicar el código de procedimiento administrativo y por el contrario el legislador permitió a la CRC la remisión a las normas del Estatuto Tributario en relación con la contribución especial y en materia procesal. En el mismo sentido, no se advierte violación a los artículos 2 y 34 del CPACA, ya que el legislador no estableció que en relación con la contribución especial de la CRC se aplicara dicho código, por el contrario, permitió a la entidad demandada regular de acuerdo con su consideración el procedimiento, fiscalización, recaudo y sanciones de dicho tributo. Se aclara, que pese a que el artículo 1 del Estatuto Tributario determina que sus normas aplican a la DIAN no limita a que solo esa entidad puede utilizarlas, como ocurre con la obligatoriedad de las entidades territoriales de aplicar el mencionado estatuto de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, por lo que no existe exclusividad de dicha normativa, como lo alega el demandante. Ahora, en relación con las normas anti trámite de los artículos 24 de la ley 962 de 2005, artículo 5 del Decreto Ley 19 de 2012 y el artículo 33 del Decreto Ley 2150 de 1995, se advierte que no se contravienen porque las normas del Estatuto Tributario exigen la presentación personal de documentos y otros requisitos formales. No se evidencia afectación al debido proceso establecido en los artículos 29 y 86 de la Constitución Política.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 22 de junio de 2023, C. P. Milton Chaves García, radicación: 11001-03-27-000-2021-00010-00 (25478).

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó el alcance de los principios de moralidad administrativa y confianza legítima, así como de la teoría de respeto del acto propio, en el marco de la relación jurídico tributaria.

Síntesis del caso: La actora omitió el pago de las retenciones de noviembre y diciembre de 2015 y acudió a la DIAN para solicitar la liquidación de la deuda por esos períodos. La División de Gestión de Cobranzas de la Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes remitió correos electrónicos en los que informó los valores de las retenciones, sanciones e intereses, con base en los cuales la contribuyente presentó y pagó sus declaraciones. La DIAN remitió el estado de cuenta de la obligación financiera a dicha sociedad, en el que no informó deudas por las retenciones en la fuente de los periodos referidos, pese a lo cual, posteriormente, señaló que las declaraciones continuaban en situación de ineficacia por falta de pago de la totalidad de los intereses de mora. Por lo anterior, la sociedad radicó petición para que se tuviesen como válidas las declaraciones, en atención a la liquidación remitida por la propia DIAN y el estado de cuenta, solicitud que se negó con el argumento de que la contribuyente era responsable directa de la liquidación de los intereses moratorios y no los funcionarios de la DIAN, sin indicar cuál fue el error en la liquidación ni por qué los pagos eran inexactos. La Sala confirmó la sentencia apelada que anuló los actos acusados, porque concluyó que la Administración vulneró los principios de buena fe, confianza legítima y respeto al acto propio, por cuanto la sociedad presentó las declaraciones con base en la información reportada por la DIAN, circunstancia que fue desconocida posteriormente cuando se le informó que las obligaciones persistían por falta de pago de todos los intereses moratorios. Al respecto se precisó que si bien los estados de cuenta tienen carácter netamente informativo y que no constituyen fuente de la obligación tributaria, en el caso concreto, la Administración, en forma previa a la emisión del estado de cuenta, desplegó una actuación en virtud de la cual informó al contribuyente la liquidación de las obligaciones en mora, que fue la que generó una confianza legítima digna de protección, que se reforzó, posteriormente, con la expedición del estado de cuenta. En ese sentido, insistió en que no fue el estado de la obligación financiera individualmente considerado lo que originó la expectativa razonable de que la deuda se canceló, sino la liquidación de las obligaciones que se confirmó ulteriormente por la información plasmada en el estado de cuenta. Para finalizar precisó que no se trata de condonar la deuda o de que la DIAN renuncie a su cobro, sino de tutelar el derecho de la demandante a exigir una actuación leal, racional y de buena fe al Estado, de velar por el respeto a la palabra empeñada, en sujeción al artículo 83 constitucional, y de garantizar el respeto irrestricto por la legítima confianza de los ciudadanos en las instituciones estatales y, en particular, en la Administración Tributaria, quien tiene a su disposición, de primera mano, la información veraz y actualizada de las obligaciones de los contribuyentes.

Problema jurídico: ¿Las declaraciones de retenciones en la fuente de los períodos 11 y 12 de 2015 que presentó la demandante con base en la información que le suministró la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes gozan de eficacia, al desconocer dicha entidad los principios que rigen las actuaciones administrativas?

Tesis: “[L]a actuación de la demandante tuvo como sustento lo informado por la demandada, de ahí que cuando la Autoridad Tributaria desconoce las declaraciones presentadas se alegue la violación de los principios que rigen las actuaciones administrativas. Sobre el particular se ha pronunciado en el Consejo de Estado, en especial sobre la moralidad administrativa, la cual se entiende como un mandato de textura abierta con una condición dual: por un lado, se erige como un derecho colectivo, derivado del artículo 88 de la Constitución Política, y, por el otro, como un principio de la función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta. Como principio, contenido además en el numeral 5 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se concreta en la forma de cumplimiento de la función pública que exige un irrestricto apego a la Constitución y la ley y la búsqueda constante de la satisfacción del interés general, y, a su vez, se materializa en un catálogo de deberes traducidos en estándares de conducta para los funcionarios del Estado. Así, la moralidad administrativa impone un mandato de actuación en forma recta, leal y honesta, permeado por otros principios constitucionales como el de buena fe, pero también exige eficacia y eficiencia en el despliegue de los poderes de la Administración Pública. Correlativamente, dicho deber trae implícito un derecho para el ciudadano cual es la posibilidad de exigir la racionalidad de la actuación administrativa y los más altos estándares de conducta a los funcionarios públicos, lo que en otras jurisdicciones se positiviza como un derecho fundamental autónomo “a la buena administración”. En el marco de la relación jurídico-tributaria, la doble faceta de la moralidad administrativa como principio de la función pública y como derecho juega un papel fundamental en el análisis de las actuaciones de la Autoridad Tributaria, pues no basta con la sujeción estricta a los procedimientos regulados por la Ley sino que los funcionarios del fisco deben buscar la plena garantía de los derechos del contribuyente, obrando diligentemente para evitar disfuncionalidades y la causación de perjuicios derivados de sus propias actuaciones. En la búsqueda por la efectividad de los derechos y garantías del contribuyente, cobra especial relevancia el principio constitucional de buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha reconocido el rol de la buena fe como principio regulador de las relaciones entre los particulares y el Estado y lo ha entendido como: “una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto sus efectos usuales (…)” De lo anterior, es dable concluir que la buena fe exige un comportamiento leal y honesto por parte de los funcionarios públicos y de los administrados que genera una confianza objetivamente fundada en el comportamiento de unos y otros. De allí que la jurisprudencia de la Sala ha advertido que, como expresiones del principio constitucional de buena fe, surgen otros principios y reglas aplicables a la relación entre la Administración y el ciudadano tales como la confianza legítima y el respeto al acto propio Sobre la primera, la Sección explicó que: “es un principio o valor que se encuentra íntimamente ligado con la buena fe y su aplicación propende por la protección de las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. Dichas expectativas, valga decir, deben fundarse en hechos o circunstancias objetivas, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza, de manera, que no toda probabilidad puede ser protegida mediante este precepto, pues necesariamente tendrá que ser una proyección seria, que tenga la fuerza de llevar al administrado a la convicción de que su situación jurídica es una y no cualquiera otra, en particular, que bajo ciertas condiciones, se hará acreedor de un derecho o mantendrá uno ya adquirido.” Por su parte, la teoría del respeto del acto propio: “es una expresión del principio general de la buena fe y está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que obliga a otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Surge como una prohibición de actuar contra el acto propio.” Para que se materialice el respeto a esta figura, la jurisprudencia de esta Sección y de la Corte Constitucional, han señalado que deben presentarse tres requisitos de forma concurrente: “i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Esa primera conducta debe ser jurídicamente relevante y eficaz porque es el comportamiento que se tiene dentro de una relación jurídica que afecta unos intereses vitales y que suscita la confianza del destinatario de la conducta. Asimismo, debe haber una conducta posterior que sea contraria a la anterior. ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción entre la conducta anterior y la posterior, atentatoria de la buena fe existente entre ambas conductas. Esta nueva conducta, que en otro contexto resultaría lícita, en ese caso es inadmisible por ser contraria a la primera conducta. iii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”. En el caso concreto, sea lo primero precisar que el numeral 8 del artículo 9 de la Resolución 9 de 2008, proferida por la DIAN, impone en cabeza de las Divisiones de Gestión de Cobranzas la obligación de realizar toda la gestión documental tendiente a mantener actualizado el estado de la obligación financiera del contribuyente. Esta obligación debe interpretarse en forma sistemática con aquellas establecidas en el artículo 15 ibídem, que son comunes a todas las dependencias de la Administración Tributaria Nacional, particularmente las contempladas en los numerales 7 y 8, que exigen mecanismos para retroalimentar a los contribuyentes para prestar un servicio eficiente y la continua actualización de la información administrada por la entidad. Este catálogo de deberes se inspira en el principio de moralidad administrativa que exige, como se advirtió previamente, una conducta leal pero también eficiente, eficaz y racional por parte de la Administración Tributaria, quien tiene a su alcance los sistemas y la información actualizada sobre el estado de las obligaciones de los contribuyentes, incluyendo los saldos pendientes de pago. La DIAN, en el recurso de apelación, afirma que es responsabilidad del sujeto pasivo liquidar correctamente sus obligaciones, responsabilidad que no se puede trasladar a la Administración y que, en todo caso, el estado de cuenta no constituye condonación ni libera al contribuyente de su obligación, pues no funge como paz y salvo. Si bien es cierto que, en el marco de un sistema de autoliquidación, corresponde al deudor determinar el contenido pecuniario de sus obligaciones tributarias, también lo es que los contribuyentes tienen el derecho a exigir de la Autoridad Tributaria los más altos estándares de conducta racional y diligente, para evitar perjuicios y disfuncionalidades en el cumplimiento debido de sus obligaciones, en virtud del principio de moralidad administrativa. Esos estándares, con los que se espera que actúe la Administración, son la semilla de la confianza del administrado en el Estado, pues el contribuyente espera que la DIAN provea información veraz, al controlar los sistemas de información de primera mano, en el marco de un actuar correcto y leal derivado del principio constitucional de buena fe. No hay nadie más apto para dilucidar el contenido de las obligaciones tributarias que el ente al cual corresponde su administración, control y fiscalización. No obstante, se requiere de un acto por parte de la Administración para que esa confianza se materialice. En el presente evento, la División de Gestión de Cobranzas informó al demandante, mediante correos electrónicos el 21 de octubre y 30 de noviembre de 2016, el saldo de sus obligaciones correspondientes a las retenciones en la fuente de los períodos 11 y 12 de 2015, con relación del impuesto a cargo, las sanciones e intereses, y con base en dicha información, la sociedad presentó y pagó las declaraciones. Posteriormente, a través de estado de cuenta, la DIAN informó cuáles obligaciones estaban pendientes, dentro de las que no se encontraban las retenciones por dichos períodos. Ambas actuaciones, evidentemente, generaron una expectativa razonable, cierta y fundada que llevó a la plena convicción a la sociedad de que los deberes incumplidos, esto es la omisión en la presentación y pago de las declaraciones de retenciones en la fuente, habían sido atendidos en debida forma. La actora, confiando plena y legítimamente en la información proporcionada por los funcionarios de la dependencia encargada de mantener actualizados los saldos de la obligación financiera del contribuyente, presentó y pago las declaraciones, segura de que, con base en la palabra otorgada por la entidad, el incumplimiento en que incurrió se había saneado. Con todo, en forma posterior, la DIAN informó a la sociedad que las declaraciones figuraban ineficaces y que, en consecuencia, la obligación estaba pendiente de pago, sin precisar en ninguno de los actos emitidos porqué la obligación estaba en mora. Así, no solo contravino la legítima expectativa de la demandante, sino que también transgredió la prohibición de actuar contra su acto propio, en la medida en que se reúnen los requisitos mencionados anteriormente, por cuanto: i) se generó una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, materializada en la información brindada por la División de Gestión de Cobranzas frente a la liquidación de la obligación y el estado de cuenta, ii) el contribuyente presentó y pagó las declaraciones con base en dicha información, lo cual implicó el ejercicio de una facultad, que posteriormente fue desconocida con el estado de la deuda informado sobre la ineficacia de la declaración y iii) el sujeto es el mismo en ambas actuaciones, pues el destinatario fue la demandante y la decisión recayó sobre las declaraciones de retención y su eficacia. En lo que respecta a la naturaleza de los estados de cuenta, la Sala no desconoce que estos documentos no constituyen fuente de la obligación tributaria ni tampoco que tienen carácter netamente informativo, tal como se advirtió en la sentencia de 23 de julio del 2020, Exp. 24051, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. No obstante, en el caso concreto, la Administración, en forma previa a la emisión del estado de cuenta, desplegó una actuación en virtud de la cual informó al contribuyente la liquidación de las obligaciones en mora por concepto de retenciones por los períodos 11 y 12 del 2015 incluyendo el impuesto, las sanciones y los intereses de mora adeudados, circunstancia que fue la que generó una confianza legítima digna de protección, y que se reforzó, posteriormente, con la expedición del estado de cuenta. En ese sentido, no es el estado de la obligación financiera individualmente considerado lo que originó la expectativa razonable de que la deuda se canceló, sino la liquidación de las obligaciones que fue confirmada ulteriormente por la información plasmada en el estado de cuenta. Contrario a lo expuesto por la apelante, no se trata de condonar la deuda o de que la DIAN renuncie a su cobro, sino de tutelar el derecho de la demandante a exigir una actuación leal, racional y de buena fe al Estado, de velar por el respeto a la palabra empeñada, en sujeción al artículo 83 constitucional, y de garantizar el respeto irrestricto por la legítima confianza de los ciudadanos en las instituciones estatales y, en particular, en la Administración Tributaria, quien tiene a su disposición, de primera mano, la información veraz y actualizada de las obligaciones de los contribuyentes. Si bien son los deudores los llamados a liquidar sus acreencias, estos, como administrados tienen todo el derecho a exigir un recto ejercicio de la Administración pública, que sea sinónimo de certidumbre y seguridad jurídica. Por lo cual, la Sala encuentra que la liquidación del tributo generó una expectativa legítima digna de protección, como bien lo señaló el Tribunal.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de febrero de 2023, C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, radicación: 25000-23-37-000-2018-00094-01 (26918).

De acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el retiro de inventarios para su uso en la actividad económica del sujeto pasivo está gravado con IVA cuando la nueva actividad tiene un fin diferente a la gravada (que no otorgue derecho a impuestos descontables), evento en el cual el responsable debe reconocer y devengar la respectiva cuota del impuesto por la operación de autoconsumo.

Síntesis del caso: La DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas IVA presentada por un contribuyente por el tercer bimestre del 2011, en el sentido de adicionar al impuesto generado a la tarifa del 16%, el valor de los barriles de petróleo que la empresa reinyectó en el proceso de extracción del crudo durante los meses de mayo y junio de 2011, así como de disminuir el saldo a favor e imponer sanción por inexactitud. Lo anterior, porque consideró que, a la luz del literal b) del artículo 421 del E.T., dicho procedimiento constituyó un retiro de inventarios (autoconsumo) gravado con IVA. La Sala concluyó que el autoconsumo mediante retiro de inventarios está gravado con el impuesto sobre las ventas (IVA) siempre y cuando el retiro de los bienes que integran el inventario implique cambiar su destino a una actividad que no otorga derecho a impuestos descontables en el IVA. En consecuencia, confirmó la nulidad del acto acusado tras concluir que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que el petróleo reinyectado fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta de su proceso productivo, que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables.

Problemas jurídicos: ¿Los consumos de crudo realizados por la sociedad demandante constituyen un supuesto de autoconsumo gravado con IVA, a la luz de la letra b) del artículo 421 del ET? ¿De considerarse así, procede la sanción por inexactitud impuesta por la administración en el acto demandado?

Tesis: “[E]l artículo 421 del ET incluye en la estructura del hecho generador del IVA aquello a lo que la doctrina ha identificado como «autoconsumo» o «autoproducción», pero se abstuvo de definir el concepto, pues se limita a señalar los casos en que resulta gravado. Para la Sala, existe autoconsumo cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero. Así, en función del destino que el responsable del impuesto le dé a los bienes retirados del inventario, puede suceder que los emplee para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresarial (i.e. cuando los transfiere a su patrimonio personal, para su consumo particular, o gratuitamente a un tercero); o, por oposición, que los utilice en el marco de su actividad empresarial. En esta oportunidad, la Sala fija su atención exclusivamente en el análisis de los supuestos de autoconsumo que consisten en el cambio de destino de los bienes retirados del inventario para emplearlos dentro del proceso productivo del mismo sujeto pasivo de IVA, toda vez que en el sub examine el retiro de petróleo revisado en los actos acusados se llevó a cabo para emplearlo nuevamente dentro de la actividad empresarial desarrollada por la demandante, cuestión que está regulada en la letra b) del artículo 421 del ET en el aparte en que señala que se consideran ventas «los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso». En la regulación que lleva a gravar ese supuesto de autoconsumo subyace un elemento que no se puede obviar en el análisis de la disposición: preservar la neutralidad del tributo, mediante la causación del IVA, cuando el empresario destine los bienes retirados a una actividad económica que no dé derecho al descontable del IVA pagado. En ese sentido, esta Sección aclaró en sentencia del 23 de agosto de 2007 (exp. 15210; CP: María Inés Ortiz Barbosa) que no constituye un «retiro de inventarios» gravado con la letra b) del artículo 421 del ET que el responsable de IVA disponga del inventario para emplearlo como insumo para la obtención final de un bien exento; y, por la misma razón, en la presente ocasión, observa la Sala que cuando los bienes retirados del inventario son incorporados como materia prima en un proceso productivo gravado, no da lugar a la causación de IVA, toda vez que generaría un nuevo impuesto descontable sobre los mismos bienes. Tales razonamientos, explicados por la doctrina, residen en la disposición comunitaria mencionada por la demandante en el escrito de alegatos de conclusión, pues el artículo 9.º de la Decisión 599 de 2004 de la CAN señala que «con motivo del retiro de bienes por parte del sujeto pasivo del IVA, para un fin distinto a la actividad gravada, se genera el impuesto sobre una base gravable constituida por el valor comercial del bien»; también en la letra c) del artículo 421 del ET, al disponer que se considera venta la transformación de bienes gravados en bienes no gravados, cuando los primeros hubieren sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación; y en la letra b) de la misma norma, en la medida en que grava el retiro bienes corporales muebles efectuado por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Por consiguiente, para la Sala, el retiro de inventarios, para uso de los respectivos bienes en la actividad económica del sujeto pasivo, está gravado con IVA cuando la nueva actividad tiene un fin diferente a la actividad gravada (que no otorgue derecho a impuestos descontables). Cumplidas esas condiciones, el responsable deberá reconocer y devengar la respectiva cuota del impuesto por la operación de autoconsumo (…) [C]onviene señalar que, de conformidad con lo considerado en el fundamento jurídico nro. 2 de esta providencia, la modalidad de autoconsumo interno bajo análisis está gravada con IVA siempre y cuando el retiro de los bienes que integran el inventario implique cambiar el destino de estos a una actividad que no otorga derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas. Para comprobar la concurrencia de los presupuestos propios para la realización de la primera modalidad de autoconsumo interno, la Sala juzga que el acto administrativo objeto de control de juridicidad no acredita: (i) que el crudo usado en las actividades de extracción estaba registrado en la cuenta del inventario; y (ii) que los barriles en cuestión fueron destinados a una actividad cuyo régimen de descuento de impuestos asumidos era distinto a la de su afectación inicial. Por el contrario, del plenario se extrae que la DIAN modificó la autoliquidación de IVA presentada por la demandante, bajo la consideración de que el mero retiro de un activo del inventario constituye un hecho gravado con IVA en virtud del artículo 421 del ET. De hecho, a juicio de la entidad demandada «una vez se verifique el retiro conforme lo estipula el literal b) del artículo 421 del Estatuto Tributario, se da el hecho generador independientemente de la destinación o uso que se dé a los mismos» (…) A la luz de las consideraciones expuestas, la Sala considera que la demandante no realizó el hecho generador del IVA por autoconsumo, toda vez que se encuentra acreditado que el petróleo fue destinado a la misma actividad de extracción y explotación de crudo, de manera que no se destinó a una actividad distinta que adicionalmente tuviera un régimen diferenciado en materia de impuestos descontables”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de febrero de 2019, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación: 25000-23-37-000-2014-00690-01 (23479).

En un fallo reciente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaro que es nulo el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013 del municipio de Santiago de Cali, en cuanto fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia y servicios temporales en el 16% de la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades).

Síntesis del caso: Se anuló el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en cuanto a la fijación de la tarifa del impuesto de industria y comercio para los servicios integrales de aseo y cafetería, vigilancia y servicios temporales en el 16% de la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), por exceder el rango legal de la tarifa previsto en la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986 para las actividades de servicios. La Sala condicionó la nulidad a que respecto de las actividades de servicios previstas en la norma parcialmente anulada se aplicará la tarifa del diez (10) por mil, -otras actividades de servicios-, prevista en el artículo 8 del mismo Acuerdo.

Problema jurídico: ¿Se ajustó a la legalidad la frase “la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad)”, contenida en el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, que fue anulada en la sentencia apelada?

Tesis: “[L]a tarifa establecida en el aparte de la norma demandada (…) debe ser anulada, puesto que la Ley 1607 de 2012, solo autorizó la imposición de una base gravable especial para los servicios ahí descritos. En efecto, conforme al precepto trascrito (artículo 33 de la Ley 14 de 1983), las tarifas del impuesto de industria y comercio que los municipios pueden imponer a sus contribuyentes para las actividades comerciales y de servicios deben estar en el rango del dos (2) al diez (10) por mil. Teniendo en cuenta que la obligación tributaria en el impuesto de industria y comercio es ex-lege, los presupuestos para su nacimiento son imperativos y requieren la correspondencia y coincidencia, entre otros elementos, de la tarifa determinada dentro del rango prescrito por la ley. En ese orden, como la facultad impositiva del municipio de Cali se restringe por lo dispuesto en la ley, es claro que la entidad territorial, al momento de fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades descritas en el artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013, debió respetar los límites impuestos por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. En suma, el municipio solo podía imponer una tarifa dentro del rango del dos (2) al diez (10) por mil para los servicios de aseo y cafetería, de vigilancia y de servicios temporales. En consecuencia, debido a que el aparte de la norma acusada expedida por el Concejo Municipal de Santiago de Cali gravó los mencionados servicios con el impuesto de industria y comercio a la tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU, sin tener en cuenta los rangos fijados por la ley, resulta evidente que el precepto demandado trasgredió el ordenamiento superior al cual debió ajustarse, lo que lleva a declarar la nulidad parcial, en cuanto a la tarifa se refiere. Comoquiera que la anulación de la tarifa en cuestión (16%) deja desprovisto de ese elemento al gravamen, se declarará la nulidad de la misma, condicionada a que respecto de las actividades de servicios previstas en el citado artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013 del Concejo Municipal de Santiago de Cali se aplicará la tarifa del diez (10) por mil, «otras actividades de servicios», prevista en el artículo 8 del mismo acuerdo”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 19 de marzo de 2019, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación: 76001-23-33-000-2014-00464-01 (21896).